Pugna del acreedor contra el «cierre de facto» o persianazo de las sociedades.

Pugna del acreedor contra el “cierre de facto” o persianazo de las sociedades.

(i) El descarte de la causa objetiva de responsabilidad.

El cierre de facto o “persianazo” es uno de los grandes obstáculos con el que se encuentran los acreedores para cobrar sus deudas.

Un primer análisis nos obliga a verificar si la deuda era exigible en un momento en el que la sociedad deudora se encontraba en causa de disolución, a fin de poder extender la responsabilidad económica al administrador a través de la responsabilidad por causa objetiva, de acuerdo al art. 363 e) de la Ley de Sociedades de Capital.

Habrá que encontrar otras soluciones una vez verificado que no existen -en el momento de hacerse exigible la deuda- pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Siendo la más clásica la “de insuficiente patrimonio neto”, habrá que verificar que no se dan las otras causas del 363 LSC como son:

  • Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
  • Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
  • Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
  • Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
  • Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
  • Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
  • Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

En relación al “tempo” de la causa objetiva en relación con el momento en el que son exigibles las deudas, todo ello a finalidad de poderse extender la responsabilidad, nos remitimos al post https://www.sociominoritario.es/el-concepto-de-obligaciones-posteriores-en-el-367-de-la-ley-de-sociedades-de-capital/.

(ii) La responsabilidad del administrador por “cierre de facto”. 

Por tanto, ¿qué responsabilidad puede tener el administrador de una sociedad deudora por el cierre de facto sin haber procedido a la correcta liquidación de la empresa y la satisfacción de los créditos debidos a sus acreedores?

Las opciones pasarán por la vía de la acción de responsabilidad individual del administrador encarnada en el art. 241 de la LSC, siendo los requisitos jurisprudenciales:

  1. Un comportamiento activo o pasivo de los administradores;
  2. Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;
  3. Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;
  4. Que la conducta sea susceptible de producir un daño;
  5. Daño directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad;
  6. Debe existir relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

(iii) Prohibición del recurso indiscriminado a la vía de responsabilidad individual como vía de derivación.

Ya sabemos, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2016 de 18 de abril de 2016, que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. Otra cosa supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC.

No obstante, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad del ejercicio de la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos a través de un cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad. Ejemplo de ello es la Sentencia núm. 261/2007, de 14 de marzo de 2007.

(iv) Un caso paradigmático; la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 472/2016 de 13 de julio de 2016.

Un caso que expresa y sintetiza muy bien todo lo expuesto es el reflejado en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 472/2016, de 13 de julio de 2016, cuyos antecedentes de hecho son los siguientes:

“1. Moldex Metric AG & CO, KG sucursal en España, sociedad dedicada a la comercialización y distribución de productos de protección respiratoria y auditiva, mantuvo relaciones comerciales con Comercial Cepys, S.L. Como consecuencia de esas relaciones, Cepys adeuda a Metric 109.019,31 euros. Parte de esta deuda (25.181,18 euros) fue reclamada por un juicio monitorio instado en el año 2009, y otra parte (83.833,13 euros) fue reclamada por un juicio cambiario, también en el año 2009.

2. Constancio, junto con Violeta, era administrador de Cepys.

3. Las últimas cuentas anuales de Cepys depositadas en el Registro Mercantil son las del ejercicio económico correspondiente al año 2008.

4. La sociedad Cepys ha cesado en su actividad, mediante un cierre de facto, sin que conste que haya sido formalmente disuelta y liquidada.

5. Para hacer efectivos sus créditos, Metric no ha encontrado bienes y derechos de Cepys que embargar, para cobrarse con su realización.

6. Cepys, en el tiempo en que estuvo operativa en el mercado, compartió domicilio social y teléfono con otras dos sociedades, Guantecnic, S.L. y Foxline Control, S.L.”.

En el supuesto planteado por la citada Sentencia, para la procedencia de la acción de responsabilidad individual del administrador, además de los requisitos exigidos por la jurisprudencia expuestos anteriormente, se exige un plus añadido, que el cierre de facto fuese el motivo que impidió al acreedor el cobro de su crédito:

“En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”.

Por tanto, el acreedor debe por tanto justificar muy bien por qué fue el cierre de facto lo que impidió cobrar su crédito. En el caso planteado al tener la sociedad deudora bienes con los que pagar, al menos, una parte del crédito e incumplir su administrador con su obligación de liquidar la sociedad para permitir a su acreedor cobrar una parte de lo adeudado, parece claro que fue el cierre de facto lo que impidió al acreedor cobrar su crédito.

Finalmente, la Sentencia ya mencionada concluye lo siguiente: “Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar”.

(v) Conclusiones derivadas de la Sentencia.

En la práctica lo esencial será el juicio probatorio sobre la situación “constante deber de liquidar”, esto es, verificar si existió “liquidación ordenada” y si existían bienes y derechos con los que se podía responder del crédito.

Para ello, la labor de acreditación y de rastreo previo a interposición de demanda será fundamental (contabilidades, actas notariales y fotografías, diligencias y actas de embargo, información patrimonial de punto neutro, comunicaciones por correo electrónico, relaciones comerciales con terceras empresas, operaciones vinculadas, sociedades parasitarias, etc.

Dando por supuesto que no es imprescindible para efectuar el reproche que los bienes y derechos se traspasen al patrimonio personal del administrador -lo que nos llevaría a la esfera penal- en un primer pensamiento el administrador puede autojustificarse -sin base- en que los bienes y derechos de la sociedad “en crisis” se utilizaron para pagar otras deudas de la sociedad, y que “que más podía hacer”. 

Nada más lejos de la realidad, pues ese comportamiento “ligero”, en ningún caso es válido desde un punto de vista de “liquidación ordenada” porque damnifica a unos acreedores en beneficio de otros.

En conclusión, demostradas las posibilidades de liquidar ordenadamente “algo” –necesidad de que haya activos en el momento liquidador– el “cierre de facto” realizado sin rigor mercantil es susceptible de producir responsabilidad en el administrador.

 

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