Se acerca la Junta General: consecuencias de la Ley 11/2018 en el derecho de separación por falta de reparto de dividendos.

(i) Los cinco apartados del nuevo derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos (artículo 348 bis Ley de Sociedades de Capital).

Se acerca la época en la que normalmente -ejercicio coincidente con el año natural- se celebran las Juntas Generales de las Sociedades, momento en el que se produce el dilema entre si debe o no repartirse el beneficio distribuible entre los socios.

Debe recordarse que, con la Ley 11/2018 se han introducido modificaciones sustanciales en cuanto al derecho de separación del socio minoritario por la falta de reparto de dividendos, que como es sabido, aparece regulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, y que tras la reforma referida ha quedado redactado a través de cinco puntos.

-Primer punto del artículo 348 bis LSC-

*** Literalidad del artículo:

  1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

*** Explicación:

  • Novedad: la norma es dispositiva, algo que no estaba nada claro con anterioridad a la reforma, de modo que puede eliminarse el derecho de separación por falta de distribución a través de la regulación estatutaria.
  • Novedad: se aclara cómo realizar el cómputo el periodo de cinco años, el cual comenzará a contar desde inscripción en el Registro Mercantil. Durante dicho plazo se verifican los beneficios según cuentas anuales a los efectos del posible nacimiento del derecho de separación, que solo cabrá ejercitarse más allá del quinto año si se da el elemento objetivo.
  • Novedad: la disconformidad del socio debe hacerse constar en acta a través de protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, no valiendo el mero voto a favor de la distribución de dividendos.
  • Novedad: la reforma reduce la porción de beneficios que han de repartirse como dividendos, siendo ahora de un ¼ de los mismos, sin perjuicio de que los socios puedan alegar una retención abusiva de beneficios si en el caso concreto no hay razones para ello, aunque se cumpla el mínimo legal.
  • Novedad: el legislador limita además el supuesto objetivo que da lugar al ejercicio del derecho de separación añadiendo dos requisitos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.
  • Novedad: con la reforma se indica en sentido genérico el concepto “beneficios”, suprimiendo así la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, lo cual amplía el derecho de los minoritarios.

-Segundo punto del artículo 348 bis LSC-

*** Literalidad del artículo:

  1. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

*** Explicación:

Como ya se ha adelantado antes, con la reforma se ha aclarado el carácter dispositivo de la norma, y en virtud de ello es posible suprimir o modificar la causa de separación, siempre y cuando haya unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría. Por tanto, y según Díaz Moreno, cuando el acuerdo no se adopte por unanimidad debe reconocer necesariamente y por imperativo de la Ley el derecho a separarse.

-Tercer punto del artículo 348 bis LSC-

*** Literalidad del artículo:

  1. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

*** Explicación:

Se trata del mero plazo para poder ejercitar el derecho de separación.

-Cuarto punto del artículo 348 bis LSC-

*** Literalidad del artículo:

  1. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

*** Explicación:

En este apartado se determina el caso especial de los grupos de sociedades, que supone la inaplicación de la regla del apartado primero, que queda sustituida por una más simple, dándose el derecho de separación sí se dan cumulativamente:

  • Que la sociedad dominante del grupo (obligado a cuentas consolidadas) no reparta al menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante.
  • Que se hayan obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

-Quinto punto del artículo 348 bis LSC-

*** Literalidad del artículo:

5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

  • Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
  • Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
  • Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
  • Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
  • Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

*** Explicación:

El punto 5º aborda los supuestos donde no cabe el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto, ampliándose la casuística, aprendida de los problemas prácticos que ha estado produciendo el derecho de separación en casos de falta de liquidez, concurso, negociaciones o acuerdos de refinanciación al amparo de la legislación concursal.

(ii) Se limita temporalmente el pago del dividendo. Importancia.

Por último, y no menos importante, es imprescindible reseñar que la Ley 11/2018 reforma también el art. 276 LSC, que se refiere al momento del pago del dividendo, fijándose un plazo máximo de “doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución”.

Es importante esta determinación legal debido a que ante, el vacío de la normativa derogada, muchas empresas se aprovecharon del minoritario, estableciendo con justificaciones dudosas plazos y fraccionamientos abusivos para pagar el dividendo, ello con la finalidad de (i) eludir el derecho de separación del socio y (ii) endurecer el cobro efectivo de los mismos llevándolo al futuro más lejano posible.

(iii) Ejercicio del derecho de separación.

Se debe ejercer de forma escrita teniendo en cuenta la regulación general del “derecho de separación del socio”.

A efectos de prueba parece oportuno el envío de burofax o requerimiento notarial.

El derecho de separación culmina tras un proceso de valoración de las acciones o participaciones (a falta de acuerdo, por un experto independiente), y el efectivo pago al socio separado del valor de su participación, lo que puede implicar para la sociedad la reducción del capital o la adquisición de sus propias acciones o participaciones (autocartera).

(iv) Un caso paradigmático: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 30-11-2018, nº 648/2018, rec. 612/2017.

Un socio ejercita su derecho de separación por falta de distribución de los dividendos y solicita al registrador mercantil el nombramiento de un auditor que las valore, a lo cual se opone la sociedad. Tras la vía administrativa (Registro y DGRN), el Juzgado de lo Mercantil estima la demanda, dejando sin efecto la designación de auditor, pues considera que no le compete al Registrador si concurren o no los requisitos legales que dan lugar al derecho de separación, sino a los Juzgados de lo Mercantil.

El socio recurre en apelación y la Audiencia Provincial estima el recurso señalando al efecto, que el registrador mercantil tiene competencia (a) tanto para designar al auditor que valore las acciones o participaciones en caso de derecho de separación del socio (b) como para examinar si concurren o no los requisitos legales para ejercer dicho derecho.

Véase como la Sentencia subraya el valor del artículo 353 LSC con la finalidad de investir de autoridad al Registrador Mercantil para la verificación de los requisitos legales:

“La remisión a un procedimiento contencioso por la mera oposición en el expediente registral acabaría por frustrar la protección de los derechos de la minoría cuando lo que se pretende ofrecer es una respuesta eficaz a la falta de reparto de beneficios – sin perjuicio de que esa solución del legislador se considere o no adecuada -. El legislador no ha dispuesto que la controversia sobre el ejercicio del derecho diera lugar a que su eficacia, en cuanto se refiere a la valoración de las acciones o participaciones, quedase pendiente de la resolución judicial.

El nombramiento de auditor para la determinación del valor de las acciones o participaciones se contempla en el artículo 363 RRM, que remite al trámite previsto en los arts. 351 y ss. para los supuestos de solicitud de nombramiento de auditor de cuentas. Dicho expediente expresamente contempla la facultad de oposición de la sociedad – art. 354 RRM – sin que ello excluya la resolución del Registrador mercantil sobre la solicitud efectuada. Como señalan las SSTS de 28 de junio y 13 de noviembre de 2014, el Registrador no se extralimita cuando actúa en el ámbito de atribuciones que establece la Ley. El procedimiento de nombramiento de auditor culmina en una Resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo (SSTS de 8 de julio de 2002 y 7 de julio de 2008).

En definitiva, la competencia del Registrador mercantil queda establecida en el artículo 353 de la LSC.

Como es obvio el Registrador mercantil no solo tiene competencia para designar al auditor, conforme establece el 353 LSC, sino que también tiene competencia para examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación en cuanto en ellos se sustenta la solicitud.

Para efectuar el nombramiento es necesario examinar si concurren los requisitos legales para ejercer el derecho de separación, y en este caso, no aplicable a las sociedades cotizadas, una vez aprobadas las cuentas del ejercicio:

a) Transcurso de cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil

b) Existencia de beneficios legalmente repartibles.

c) Acuerdo de la junta general por el que se decide no distribuir como dividendo al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

d) Voto del socio a favor de la distribución de dividendos.

e) Ejercicio del derecho de separación en plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

El expediente registral tiende, por lo tanto, a examinar la causa legal alegada y resolver sobre el nombramiento, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Con ello, el Registrador mercantil no se extralimita en sus funciones, ni asume competencias que no tenga atribuidas legalmente.”

(v) Conclusión.

Los requisitos esenciales que ha traido la reforma son los que destaca la Sentencia antecitada. a) Transcurso de cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. b) Existencia de beneficios legalmente repartibles. c) Acuerdo de la junta general por el que se decide no distribuir como dividendo al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo. d) Voto del socio a favor de la distribución de dividendos. e) Ejercicio del derecho de separación en plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Asimismo, además de las exclusiones del 348.5 LSC, existe la novedad del límite temporal para el pago del dividendo que, tras la aprobación del reparto, no podrá posponerse más allá de doce meses.

Jurisprudencialmente (v.gr: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 30-11-2018, núm. 648/2018, rec. 612/2017), se reconoce la competencia del Registrador Mercantil para el examen de la causa legal alegada, que no deja de basarse en determinados requisitos reglados de derecho de separación. Ello sin perjuicio del análisis jurisdiccional posterior, que podrá adquirir sentido si existen situaciones complejas o profundas que pudiera suponer fraude de ley, como contabilidad maquillada, o bien falsedades en los documentos aportados, con los consiguientes procedimientos contenciosos de carácter mercantil o penal, pruebas periciales, anulación de pruebas, revisión de Sentencias, etc.

 

 

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *