La virtualidad de la reserva estatutaria (217 LSC) en cuanto a la remuneración de los Consejeros Delegados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.

La virtualidad de la reserva estatutaria (217 LSC) en cuanto a la remuneración de los Consejeros Delegados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.

(i) Regulación de la remuneración de los administradores. Estructura de la remuneración.

Existen diversos artículos dentro de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) que pretenden regular de manera exhaustiva la remuneración de administradores.

  • Artículo 217.1 LSC: Presunción de gratuidad del cargo salvo previsión en contrario de los estatutos determinando “el sistema de remuneración”.
  • Artículo 217.2 LSC: En su caso, posibles (uno de ellos, o varios) sistemas de remuneración.
  • Artículo 217.3 LSC: Importe máximo de remuneración anual del conjunto de administradores, dejando para la Junta de Socios (o para los administradores si nada se dice), o -en caso de existir- para el Consejo, el reparto de dicha remuneración máxima entre los diversos administradores o consejeros, fijando concretamente la remuneración a recibir.
  • Artículo 217.4 LSC: Deber de guardar proporcionalidad razonable con importancia de la sociedad y situación del mercado. Criterio de rentabilidad y sostenibilidad. Cautelas frente a riesgos y recompensa de resultados desfavorables.
  • Artículo 218 LSC: Posibilidad de remuneración mediante participación en beneficios.
  • Artículo 219 LSC: Posibilidad de remuneración mediante acciones de la sociedad. Se determinará porcentaje máximo en Estatutos, y dentro de ese máximo la Junta determinará el porcentaje dentro de ese máximo.
    • En S.L. nunca podrá superar el 10% de los beneficios repartibles.
    • En S.A. la participación se detraerá una vez asegurada la reserva legal y estatutaria y una vez reconocido a los accionistas un 4% del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que hayan establecido los estatutos.

(ii) La superación de la tesis del doble vínculo “remunerador”.

El 217.1 LSC determina un principio de reserva estatutaria, por el cual los estatutos deberán fijar el importe máximo de remuneración a recibir por los administradores en su condición de tales, siendo la Junta de Socios (o los administradores, si nada se dice), o -en caso de existir- el Consejo, quien fijará la remuneración a recibir por cada administrador.

La pregunta tradicional ha sido: ¿abarca la reserva el desempeño de actividades políticas o también las ejecutivas o de gestión?

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital llevada a cabo por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, consolida la superación de la tesis del doble vinculo en el sentido “remunerador”, según la cual podían existir dos títulos de percepción remuneratoria:

a) El título orgánico: remuneración por funciones deliberativas o políticas.

b) El título ejecutivo: remuneración por la función empresarial ejecutiva o gestora.

Esta dualidad permitía saltarse el control de la Junta de Socios en la remuneración de la función ejecutiva o gestora. Se podía de ese modo, crear la apariencia de cargo no remunerado en cuanto a la función orgánica, para después cobrarse remuneraciones por el otro título con toda la opacidad.

Ya con Sentencias como la 412/2013 el Tribunal Supremo fue propugnando un tratamiento unitario de la remuneración del administrador, en los siguientes términos:

Por un lado expresa: “…la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución «aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles…”

Y, por otro lado, que “El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006 EDJ 2010/219300 ). Afirma en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 450/2007, 27 de abril, recurso núm. 1167/2000 EDJ 2007/25360 , que constituye un claro error «concebir al «mero consejero» como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma».

De algún modo, el Juzgador “ya se estaba enfadando” en 2013 con el doble rasero que supone calificar burdamente todo lo “estatutario” como simbólico -dándole la interesada consideración de no retribuido- a la vez que se hace opaco todo lo que también interesadamente se califica como ávido de contrato de alta dirección por su “gran contenido”.

(iii) ¿Y qué ocurre con los Consejeros Delegados? La recentísima Sentencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia 98/2018 de 26 de febrero del Tribunal Supremo consolida el concepto amplio de la reserva estatutaria incluyendo en ésta -en contra del criterio de la DGRN y de la Audiencia Provincial de Barcelona- la remuneración de los Consejeros Delegados.

* Argumentos y conclusión usados por la DGRN y Audiencia Provincial para considerar que no debe incluirse al Consejero Delegado en el principio de reserva estatutaria:

  • El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos.
  • En casos de Consejos de administrador al estar ante un modo de organización compleja, hay que diferenciar la función deliberativa y la función ejecutiva, ejercida por el Consejero Delegado.
  • Que la reforma de la LSC habla de “administradores en su condición de tales” no teniendo el Consejero Delegado solamente dicha condición.
  • Que la reforma de la LSC en su 249 exige la celebración de un contrato aprobado por el Consejo de Administración y en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtenerse una retribución por el desempeño de las funciones ejecutivas.
  • Conclusión: que las funciones extrañas al cargo no es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (arrendamiento de servicios de prestaciones profesionales, contrato laboral, etc.).

* Argumentos y conclusión usados por el Tribunal Supremo en su Sentencia 98/2018 de 26 de febrero para considerar la inclusión de la remuneración del Consejero Delegado en el principio de reserva estatutaria:

  • Que el 217 LSC no regula solamente la retribución de los administradores no consejeros delegados.
  • Que la expresión “administradores en su condición de tales” no se circunscribe a la función deliberativa, siendo inherentes a su cargo tanto las deliberativas como las ejecutivas, no siendo nuestro sistema de órgano de administración social monista. De hecho, dice el órgano que estas funciones pueden ser delegadas precisamente porque son propias del administrador: “nadie da lo que no tiene”.
  • El artículo 249 bis i) prevé como una de las facultades indelegables del Consejo la materia retributiva expresando la ley expresamente “dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general”.
  • Que no puede decirse -por contradictorio- que el 217.2 y su reserva no es aplicable a los Consejeros Delegados, pero si son aplicables los preceptos que lo desarrollan -como el 218 y el 219-.
  • Que en balances abreviados la mención sobre estos particulares no figura entre las preceptivas, por lo que por un simple reglamento se puede autorizar su omisión.

(iv) Conclusión.

EL Alto Tribunal mantiene que la remuneración del Consejero Delegado debe quedar enmarcada en una estructura regulatoria de tres niveles:

  1. Un primer nivel constituido por los estatutos sociales, que conforme al art. 217.1 y 2 y 23 e) LSC, han de establecer el carácter gratuito del cargo, fijando el sistema de retribución determinando el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el 217.2 LSC.
  2. Un segundo nivel constituido por los acuerdos de la Junta General, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración de los administradores, sin perjuicio de acordar algo más amplio (como distribución y fijación exacta).
  3. Decisiones de los propios administradores. Si la Junta no dice nada, los administradores o -en su caso- el Consejo, decidirán, tomando en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas.

Y dentro de este tercer nivel, en caso de existir Consejeros Delegados se estará al 249.3 y .4 LSC, aprobación del contrato preceptivo con la necesaria mayoría de dos terceras partes y con deber de abstención para el Consejo afectado.

En consecuencia, y en aras a la transparencia y al mayor control del socio, la remuneración del Consejero Delegado debe quedar enmarcada dentro de la regulación “cumulativa” de los artículos 217 a 219 LSC, por un lado, y 249 LSC por otro.

Dejamos para otro post, la situación en las cotizadas (articulo 529 sexdecies y ss.) y la famosa Recomendación 2009.

 

 

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