La responsabilidad del administrador en los grupos de empresas.

(i) El caso de los grupos de empresas dañinos para el socio minoritario.

¿Eres socio de una empresa que forma parte de un grupo de empresas? No resultará complicado que puedas encontrarte ante situaciones como ésta.

Es muy típica la existencia de grupos de empresas sin sinergias en los que el socio mayoritario y -muchas veces- administrador domina una primera sociedad -productiva y que en estado normal es rentable- en la cual el socio minoritario tiene depositado su interés; pero también domina otras sociedades en las que no tiene presencia el socio minoritario y que no aportan “valor” a la primera.

Habitualmente, el administrador -representando los intereses del grupo- no tiene problemas tomar decisiones que mejoran la situación del grupo o de alguna de las sociedades que lo componen, puesto que ello no empeorará el patrimonio de los intereses mayoritarios que representa, más bien al revés. Todo lo contrario que le ocurre al socio minoritario que, lamentablemente, solamente tenga intereses en la sociedad expoliada.

(ii) ¿Qué debemos entender por grupo de empresas?

Por un lado, tenemos el concepto de grupo de empresas del artículo 42 del Código de Comercio, referido a los casos de dominación de una sociedad sobre otras.

Esto se producirá cuando se de alguno de los siguientes casos: a) Posea la mayoría de los derechos de voto; b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

 

Pero no sólo hay que pensar en el grupo de empresas al que se refiere el artículo 42 (grupos verticales o jerárquicos), sino también a los llamados grupos de empresas horizontales, de paridad, o por coordinación.

 

Para la Sentencia núm. 264/2013 de 21 junio de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) el concepto de grupo de empresas comprende también “los grupos horizontales o por coordinación, no estructurados sobre varias sociedades sometidas a dependencia jerárquica, sino sobre la base de una relación de paridad entre las diversas sociedades que se coordinan.”. Para comprenderlo, imaginemos diferentes empresas entre las que no haya una relación jerárquica, sino contractual que establezca políticas unitarias que desvelen la existencia de unos intereses mayoritarios comunes.

(iii) Perspectiva del socio minoritario: cree que las decisiones están dañando a la sociedad en la que ostentas interés.

En palabras de la Audiencia de Barcelona: “En el contexto del grupo apreciable en este caso, en el que una misma persona es socio mayoritario de control de todas las sociedades que lo integran, los socios externos al grupo de control, minoritarios de alguna de las filiales o sometidas, o de la dominante, pueden ver volatilizado el valor de su participación social, consecuencia de una decisión del poder de dirección unitario que suponga la transferencia de activos a otra sociedad del grupo en la que aquéllos no participan, o en general de operaciones societarias intragrupo que originen un perjuicio a los intereses particulares de la sociedad dominada o sometida”.

(iv) ¿Cuándo están justificadas decisiones -a primera vista- dañinas por la existencia del grupo y cuando no?

A nuestro parecer, para que se entienda justificada una decisión que, por ejemplo, retira una línea de negocio de una mercantil, o que cede clientela a otra sociedad, con socios minoritarios damnificados, deben existir sinergias, generación de valor, u optimización que desvele que “en algún lugar del mundo” existirá retorno para la, en principio, dañada.

En este sentido, véase como la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, en Sentencia 110/2016 de 29 de marzo, toma como base un informe pericial de Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad, para poner en valor el concepto “optimización”, como generación global de recursos que redunda en un beneficio para todas las empresas del grupo, y que es superior cuando todas ellas se encuentran dentro del mismo, que cuando funcionan por separado.

Se expresa la Sentencia en los siguiente términos:

“Resumiendo lo expresado sobre los grupos empresariales y la financiación intragrupo en el informe pericial del catedrático de Economía Financiera y Contabilidad don Ángel Jesús hecho a petición de YESOS, obrante al tomo XV de los autos del Juzgado, los grupos de empresa surgen porque, mediante la optimización de forma global en el uso de los recursos tanto propios como ajenos de la matriz y de las filiales, se puede generar valor que redunde en beneficio de todas las empresas del grupo y de sus respectivos accionistas, de manera que la optimización conjunta de las empresas del grupo consigue que el valor de todas las empresas dentro del grupo sea mayor que la suma de los valores de las empresas fuera del grupo . Y tal aumento de valor resulta de las sinergias en la gestión de los recursos no financieros y en el uso de la financiación intragrupo.

Las sinergias son las fuentes de ganancia o las fuentes de ahorro de las que cada una de las empresas del grupo se beneficia por formar parte del grupo y de las que no dispondría fuera del grupo. Así, las fuentes de ganancia son variadas, como (i) uso de marcas y reputación empresarial (normalmente de la empresa cabecera) en beneficio de las empresas del grupo; (ii) ahorro en costes operativos (centrales de compras); (iii) aumento en ventas (“empaquetado” de productos; se ofrecen al cliente distintos productos de distintas filiales, con descuento, que aumentan las ventas de cada una de las filiales); (iv) aumento de eficiencia por transferencia de experiencias y conocimientos de mercado de unas empresas a otras; (v) economías en inversión en I+D (los grupos tienden a operar un centro de I+D de cuyos resultados se benefician todas las filiales, en lugar de constituir, gestionar y sufragar cada empresa su propio centro).
(v) ¿Qué pasa con los préstamos entre empresas del grupo?

La financiación intragrupo se manifiesta bien a través de (i) un sistema de cash pooling o caja compartida (obtención de recursos a corto plazo), en virtud del cual las empresas del grupo comparten cuentas donde depositan los ingresos, típicamente por operaciones corrientes, y donde pueden hacer retiradas de fondos para cubrir necesidades puntuales; (ii) o de un sistema de préstamos a largo plazo de préstamos intragrupo, que pueden ser de la matriz a las filiales, de las filiales a la matriz o entre filiales. La financiación intragrupo (i) beneficia a la empresa prestataria, que necesita fondos (los consigue a mejor precio) y a la prestamista (obtiene un rendimiento superior al que obtendría colocando sus excesos de fondos en cuentas bancarias); (ii) permite a las empresas del grupo obtener liquidez en condiciones mejores a las que lograría fuera del grupo: los fondos entran en el grupo al menor coste posible (financiación externa que obtiene la empresa del grupo que puede conseguirla al precio más bajo) para luego ser repartidos entre las empresas del grupo que necesiten fondos y (iii) se provee a todas las empresas de confianza ante necesidades futuras de financiación (cuasi-seguro de financiación o contrato implícito de refinanciación): una empresa que tiene en un momento dado exceso de tesorería presta a otras del grupo, sabiendo que si en el futuro necesita fondos puede contar con la financiación que le procure otra empresa del grupo.”

Además de los antecitados “sinergia” u “optimización”, observamos, para el aspecto de la financiación intragrupo conceptos clave como abaratamiento de la financiación, exceso de tesorería y confianza global.

(vi) Conclusión.

La casuística de los grupos de empresas es inmensa, debiendo los Tribunales -salvo en caso de flagrante grupo fraudulento- tener en cuenta todas las circunstancias en conflicto.

En cuanto a la actitud del minoritario, utilizando los derechos de control e información que le otorga la Ley de Sociedades de Capital, será imprescindible el control de los actos del administrador que representante los intereses mayoritarios de grupo.

El principal problema será la opacidad del grupo, siendo difícil acceder a información de calidad en aquellas sociedades en las que no se ostente condición de socio. Resultará, por tanto, esencial contar con un informe de auditoría de cuentas a fin de verificar la propia existencia del grupo y el detalle de operaciones vinculadas.

 

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